礼与法:法的历史连接PDF格式文档图书下载

引言 1

一、为什么要重新解读中国传统法 1

1.百余年来，我们在对传统法的不断批判中失去了“自我” 1

2.古今中外“法”之语境是处在不断发展变化中的 5

二、本书要解决的几个主要问题 8

1.总结前人的研究成果，辨正比较法研究中产生的误解与偏见 8

2.将礼纳入研究的视野，对传统法的结构、概念作系统的梳理 13

3.探索法的不同模式和发展规律 21

三、本书的篇章结构和研究方法 29

1.本书的体例结构 29

2.研究方法 30

四、研究资料的取舍原则 41

1.就文献资料而言，以常见资料为主 43

2.借助考古学、社会学的研究成果 44

3.其他 46

上编 构建中国传统法 51

第一章“古代法”与“传统法” 51

一、法的概念 51

1.西方法传统 52

1.1西方社会自古至今，法学流派纷呈，但法传统一脉相承 52

1.2“法”是西方文明的标志 55

2.中国法传统 56

2.1现代中文的“法”含古代“理”“法”“礼”“制”多层含义 57

2.2法的种类、法的类型、法的分类、法的体系 59

2.3现代法中所含西方法传统因素甚多，而中国法传统因素甚少 62

3.法的共性与法的现代化 63

3.1习惯、裁判与神意——“原始法”的共性 63

3.2法的现代化 66

3.3“法的现代化”是一个处在不断发展中的过程 67

3.4“法”与“法律”“法制”“法治” 70

4.法传统与法 74

4.1法传统是流动并不断更新的 74

4.2法 76

4.3法是具有社会性和强制性的制度 77

4.4法是人们的价值理念和精神追求 78

4.5法的制度与法的价值观 83

二、中国传统法的构建 84

5.古代法与传统法 84

5.1古代社会与近代社会的划分标志 85

5.2西方社会的传统法 88

6.中国传统法 89

6.1中国古代与近代的分界线 89

6.2中国古代法 90

6.3中国传统法是礼与法的“共同体” 93

第二章 中国传统法的基本概念 97

一、古代社会的法、律、法律 98

7.古代的“法” 98

7.1古人对“法”没有作抽象的定义 98

7.2字书中的“法” 99

8.“律” 101

8.1音律 101

8.2法律 103

8.3“法律”非舶来品 104

9.法与律的区别 105

二、礼、礼制（仪）、礼义、礼教 108

10.礼 108

10.1礼是中国传统文化的核心 108

10.2礼的内容包罗万象 109

10.3礼是中国传统法的灵魂 115

11.礼制（仪） 116

12.礼义 119

13.礼教 122

三、近现代人的构建：礼治、德治、人治、法治 123

14.礼治 123

15.德治与德政、德化、德教 125

16.人治与法治 126

16.1“人治”“法治”作为一对政治学的范畴源于古希腊 126

16.2用“人治”与“法治”的不同主张阐述儒家与法家的对立始于梁启超 127

第三章 中国传统法的发展阶段 131

一、传统法的起源时期——传说时代（黄帝一夏） 133

17.“传说时代”的定义 133

17.1传说时代的上限为黄帝之时 133

17.2传说时代的下限为夏王朝 135

18.传统法的起源 138

18.1发端于部落战争中的“刑” 138

18.2发轫于祭祀与习俗的“礼” 142

二、传统法的奠基时期（一）——商与西周礼治时代 146

19.礼治的发展 147

19.1商之礼治重神、重敬、重刑 147

19.2西周之礼治重情、重德、重教 149

20.礼治体系 159

20.1礼治的内容由礼义与礼制（仪）构成，法是礼治的附属物 159

20.2“教化”与“刑罚”是实施礼治的方法 160

21.“礼治时代”的遗产 162

21.1“礼治”使中国古代避免了宗教的笼罩而与伦理道德结下不解之缘 162

21.2“在别的国家，法律用以治罪，而在中国，其作用更大，用以褒奖善行 164

三、传统法的奠基时期（二）——春秋战国至秦王朝的法治时代 165

22.改良礼治体系的“中庸”理论 166

22.1宗法制的衰微使“礼治”走到了尽头 166

22.2儒家修礼制而保礼义的“中庸”改良理论 168

23.法家以法代礼的法治改革 174

23.1法治较礼治更公正 175

23.2法治较礼治简明，并易于操作 176

23.3法治较人治更有利于社会的长期稳定 177

23.4从“好利恶害”的人性论与“当今争于气力”的现实出发，法家断言实行法治是大势所趋 179

23.5实行法治的途径 181

23.6对法家理论的评价 184

24.“王道”与“霸道”——儒法两家不同的社会理想模式 185

25.法家法治理论的实践——春秋战国的“礼崩”与统一的秦王朝的创立 188

25.1“礼崩”自社会上层开始 188

25.2春秋战国时期“法”的发展 190

26.秦王朝对法家法治理论的奉行 194

27.春秋战国时的人们为什么选择了法家 199

四、传统法的发展时期——汉至清“隆礼至法”的时代 200

28.法治时代的遗产 201

29.汉人的“中庸”之道——建立礼法“共同体” 201

29.1礼教复兴的机遇与条件 201

29.2汉中期的社会状况 204

29.3汉中期礼教的复兴 205

30.“隆礼” 208

30.1礼教是帝王及官吏自律的土壤 209

30.2礼教用鼓励的手段使人们从被动守法变为主动循礼 212

30.3对礼教的评价 219

31.“至法” 220

31.1汉之后法制的全面发展 221

31.2“至法”之“法”指“百度百法”，而“非止刑法” 221

31.3在执法时，帝王的权力不是日见膨胀，而是受到越来越严格的约束 222

31.4汉之后变秦王朝的“法式之教”为“礼法之教” 223

32.全面考察传统法，可知“息讼”即“轻法”实为今人对古人的误解，任何社会都不会提倡鼓励人们争讼 226

33.西方学者对中国传统法的误解——成文法的发展在汉代停滞并倒退及礼与法之对立 229

五、近代传统法的演变 233

34.明末清初启蒙思想家的法观念——传统法观念的自我更新 234

34.1明末清初的“新气象” 235

34.2对传统法观念的批判 236

34.3对传统法精华的发掘 238

34.4启蒙思想家“天下之法”与先秦法家法治的区别 240

34.5启蒙思想的夭折 240

35.1840年以来法观念的演变 245

35.1立宪派的“法治”思想 245

35.2民主派的“法治”思想 247

35.3明末清初法观念变革与1840年后法观念变革之比较 250

36.晚清政府修律过程中的“礼法之争”——非“变”与“不变”的争论，而是“如何变”的争论 251

37.民国时立宪与共和之争 253

38.评价不一的中华民国时期的法的状况 256

下编 解析中国传统法 261

第四章 中国传统社会与传统法的特征 261

一、西方的观点 261

39.西方对中国的“认识”随着西方社会的发展而改变 261

40.伏尔泰、魁奈与黑格尔对中国的评价 265

40.1对中国宗教的评价 265

40.2对中国德、礼、法的评价 267

40.3对中国社会发展停滞的评价 271

41.比较上述评价给我们的启发 272

二、中国传统社会的三大特征 275

42.数千年的文明一脉相承 275

43.国家政权的“一元”统治 275

44.“礼”的文化特征 276

44.1礼是传统文化的核心，其价值追求在于“和谐” 276

44.2文化的独尊 277

44.3文化是权力的校正器 279

三、中国传统法的特征 280

45.建立在“法律史”基础上的法，具有更强的统一性和延续性 280

46.对文化的珍视，使“开明”成为传统法的最大特征 282

46.1中国传统法开明之表现 283

46.2中国传统法开明之原因 285

47.中国传统法的解析 288

第五章“神法”与“人法”在中国与西方的不同发展 289

一、法的起源与神 289

48.古人认为法是“神”的产物 289

48.1汉谟拉比（Hammurabi，公元前1792一前1750年）称奉众神之命而立法 289

48.2古印度以天神之子，人类始祖摩奴（Manu）的名义编纂法典 290

48.3《十二铜表法》与宗教 291

48.4中国古人确信最初的法是“天”所赐 292

二、法的神圣性及嬗变 294

49.中国古人应该庆幸他们对“神”的明智态度，使他们避免了“神”的涂炭而享受到“礼”的温暖 294

第六章 周公——“礼治”思想的奠基者 297

一、周公其人 297

50.周公的功绩 297

51.关于周公的研究资料 298

二、周公之礼 299

52.“德”是礼的核心，礼是德的外在体现 300

52.1“则以观德”——“德”在周公礼治体系中的突出地位 300

52.2周公之“德”较前代多了一个“心”字 301

52.3“德”是天命、王权、民心的链接与政治的轴心 301

53.“明德慎罚”——教与罚的使用 302

54.周公对中国传统法的影响 305

54.1创立纳德、礼（包括法）、教、罚为一体的“综合”体系，奠定礼法的“共同体”基础 305

54.2注重对刑负作用的控制 306

54.3“德”成为人们的精神追求和预防犯罪的防线 307

第七章 孔子论法与中国传统法观念 308

一、法的地位——“礼乐不兴则刑罚不中” 308

55.德礼之治优于政刑之治 308

55.1“免而无耻”与“有耻且格” 308

55.2由秦到汉的转折 309

56.汉儒的贡献 310

二、法的核心——“承天之道以治人之情” 311

57.合乎人情的法才能体现“公正” 311

58.汉代之后，立法、司法中是否能体现人情，成为人们评价君主、官吏与法律的标尺 313

三、法律的目的——“胜残去杀”“必也使无讼乎” 315

59.与西方相比，不同的是中国将“无讼”作为一种理想加以追求 315

四、法律实施的最佳途径——“其身正，不令而行” 317

60.“人”与“法”的关系 317

61.礼法一体 319

第八章 中国传统法中的人情观 320

一、性、情、礼、法的关系 320

62.孔孟的“性善论”与“礼治” 320

63.“人性恶”与“法治” 324

64.“性三品”与正统法律思想体系的形成 328

二、人情即法 330

65.“不孝”为罪 330

66.“亲亲相隐”与“存留养亲” 332

三、情重于法 336

67.“春秋决狱”与原心定罪 337

68.恤刑与宥过 339

69.赦与敕旨断罪 343

四、人情与法的关系小结 346

第九章 中国传统法中的道德观 349

一、孝子与法 351

71.“孝”之表现 351

72.法对孝子的宽宥与褒奖 352

73.孝子复仇与法 355

二、列女与法 359

74.女德 359

75.汉至唐代列女 360

76.宋至清代列女 362

三、侠、义、盗与法 364

77.侠士与法 364

78.由侠而义 367

79.盗亦有道 369

第十章 中国传统法中的人治观 371

一、人治与法治的理论探讨 371

80.人治与法治的含义 371

81.“人治”与“法治”之争 374

二、圣君清官与社会的综合治理 377

82.“人”为治理之关键 377

83.清官与法制 381

第十一章 中国传统法中的自然观 386

一、自然、圣人、王政 386

84.天人合一 386

85.“天垂象，圣人则之” 391

86.天道与王政 392

86.1顺阴阳 393

86.2顺四时 393

86.3顺五行 394

二、自然、立法、司法 395

87.顺天——立法中体现的自然观 395

87.1立法指导思想 396

87.2礼乐与政刑的统一 398

87.3效法五行的刑罚体系 399

88.则时——司法中体现的自然观 400

第十二章 中国传统法中的平等观 403

一、中国传统法中平等观的特征 404

89.其一，庶民所能攀缘比附者，最高以“王子”为限 404

90.其二，在中国古代社会中，官僚贵族也要受到法律的制约和束缚 405

91.其三，这种平等虽然是排除了皇帝，但在当时的历史条件下毕竟是难能可贵的 406

二、中国传统法中平等观的社会基础 408

92.“不患寡而患不均”——平等观的经济基础 410

93.“率土之滨莫非王臣”——平等观的政治基础 413

附录 421

专题之一：律与礼的关系 421

一、律与中华法系 421

94.律的特殊性 421

95.律与中华法系的概念 423

95.1律：形成于法家之学的古代“刑典” 423

95.2中华法系：以儒家思想为灵魂 425

二、律学、律义与经学 430

96.律学：律义的阐释由法而儒的转变 430

96.1“法家之律，犹儒者之经。” 430

96.2律的儒家化：经学成为官学 434

97.律学使律义皈依儒家 435

三、礼的拟制：律制日益简约，律义日益深邃 439

98.礼：礼制由繁而简，礼义教化日益重要 439

99.律：篇章条文越来越简约，律义作为经学的一部分愈讲愈繁 440

99.1律制日益简约 440

99.2律义日益深邃 441

99.3律制、律义演化之因 443

100.礼律在中华法系中的地位与礼不可同日而语 445

专题之二：“礼治”的改造 447

一、反思“礼治” 448

101.不应以西方法的模式为唯一判断标准，不同地区和国家有不同的发展道路 448

102.“礼治”中包含了人类社会发展的“应然”之理 450

二、反思中国的“礼治” 452

103.“礼治”的基本理论 452

104.“礼治”的发展与影响 456

三、礼治的改造 457

105.“礼治”是现代法治的动力 457

106.“礼治”与宪法 458

106.1礼为中国古代之宪法 458

106.2“孔教入宪”失败在于近代中国已经没有了“根本大法”，无论礼治，还是宪法都沦落为权力的工具 460

附件[1]：米兰达规则及其“中国式困惑”——评米兰达案法逸斋主人 462

附件[2]：中国古代的谥法（选自《逸周书》） 467

附件[3]：《汉谟拉比王法典》（节录） 470

附件[4]：《吕刑》原文、译文《吕刑》原文（摘自《十三经注疏》） 477

参考书目 483

结语 492

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