民事诉讼法 下 2007PDF格式文档图书下载

第七篇 诉讼之终了 1

壹、基于当事人意思之终了 1

一、撤回 1

Ⅰ、意义、效力 1

Ⅱ、拟制撤回之情形 1

二、诉讼上之和解 10

Ⅰ、意义 10

Ⅱ、性质 11

Ⅲ、要件及程序 11

A、须于诉讼系属中 11

B、系争利益，须当事人得自由处分 11

C、和解内容（条款）须法律允许存在之权利，且不得违反公序良俗 13

D、须行诉讼上和解之人，具备诉讼能力 13

E、须互相让步（通说） 13

a、互让必要说 13

1、兼子一说 13

2、三ヶ月章说 14

3、折衷说 14

b、互让不必要说 14

F、须具备一定之诉讼（成立）要件 15

Ⅳ、效力 15

A、既判力 15

B、无效或得撤销之救济 18

a、依民诉法第三八○条第二项请求继续审判 19

b、另行提起确认和解无效之诉或确认和解关系不存在 19

c、依强制执行法第一四条提起债务人异议之诉 19

Ⅴ、解除 20

A、復活否定说（新诉提起说） 20

B、旧诉復活肯定说（期日指定声请说） 20

C、折衷说（松浦馨说） 20

D、竞合说（上田彻一郎说） 21

三、舍弃、认诺 21

Ⅰ、意义 21

Ⅱ、要件 22

A、须为适于舍弃、认诺之要件 22

B、须诉讼要件具备 23

C、须为法律所允许，且不违反公序良俗 23

四、支付命令异议之撤回 23

五、结语 26

贰、因终局判决之终了 29

一、既判力槪说 31

Ⅰ、意义 31

Ⅱ、形成判决既判力之有无 35

A、否定说 35

B、肯定说 36

Ⅲ、诉讼判决之既判力 37

Ⅳ、辅助参加之本案诉讼之既判力 38

二、既判力之本质 39

Ⅰ、一事不再理说 39

Ⅱ、实体法说 40

Ⅲ、诉讼法说（拘束说） 40

Ⅳ、具体的法实在说（具体的法规说、权利的实在说、权利实在化说） 41

Ⅴ、新诉讼法说（新一事不再理说） 42

Ⅵ、正当性担保说（新实体法说） 42

三、既判力之条件、观察 44

Ⅰ、诉讼标的相同 44

Ⅱ、原因相同 44

Ⅲ、当事人相同 44

四、既判力之根据 45

Ⅰ、法的安定说 45

Ⅱ、程序保障说（自己责任说、提出责任说） 45

Ⅲ、二元说（二元论） 46

Ⅳ、具体的程序保障说 46

五、既判力之作用所产生之态样 46

Ⅰ、同一关系 48

Ⅱ、矛盾关系 49

Ⅲ、先决关系 49

六、既判力与一事不再理 50

七、既判力之双面性 51

八、判决理由之效力一争点效 51

Ⅰ、通说（否定说） 52

Ⅱ、反对说 53

Ⅲ、结语 54

Ⅳ、解说 56

Ⅴ、拘束力之条件（限制） 59

Ⅵ、反对见解（批判） 61

九、反射效 67

Ⅰ、肯定说 67

Ⅱ、反对说 68

十、既判力的主观范围 69

Ⅰ、意义及问题所在 69

Ⅱ、原则—仅存于当事人 70

Ⅲ、例外—及于一定范围之第三人 71

A、诉讼系属后为当事人之继受人 72

a、一般继受人 72

b、特定继受人 72

1、形式说 72

（1）、依实体法上请求权区分说 72

（2）、依存关系说（从属关系说） 79

（3）、适格继受说说 81

（4）、纷争主体继受说 81

2、形式说 84

B、诉讼系属后为当事人或其继受人占有请求之标的物者 84

C、对于为他人而为原告或被告之该他人 84

D、脱离诉讼之当事人 84

十一、其他之判决效 85

Ⅰ、波及效（间接效） 85

Ⅱ、证明效 85

Ⅲ、程序效（过程效） 85

叁、判决之更正 86

一、槪说 86

二、问题列举 86

Ⅰ、判决更正是不是限制由原制作的法官更正 86

Ⅱ、已系属于第二审之案件，一审可否更正 87

Ⅲ、上级审可否更正下级审之判决 87

Ⅳ、更正可否以判决为之 90

Ⅴ、第一审可否更正上级审之判决 90

Ⅵ、应更正之显然错误，是否以出于法院为必要 91

Ⅶ、更正错误，得否经言词辩论为之 92

Ⅷ、更正可否用上诉的方法要求更正 93

Ⅸ、判决主文诉讼标的的脱漏，可是理由中有判断，用何种方法救济 93

Ⅹ、未附事实、理由之裁判脱漏，得否更正 94

Ⅺ、判决因裁定更正，固不影响上诉期间之进行，惟上诉期间届满，得否救济，如何救济 95

肆、终局判决之附随的裁判 97

一、假执行之宣告 97

Ⅰ、要件 97

A、须有关财产权上之请求之判决 97

B、须有假执行必要 99

Ⅱ、程序 100

Ⅲ、效力 101

八十九年第一次民庭会议决议变更六三年第五次决议（四）之说明 103

二、诉讼费用之裁判（见「终章」） 106

三、处罚上诉权滥用之裁判 106

伍、外国判决之承认、执行 107

一、总论 107

二、各论 107

Ⅰ、外国判决承认之要件及其审查 107

A、须（承认之对象）为外国法院之确定判决 108

B、须依中华民国之法律，外国法院有管辖权 109

C、须败诉被告受有法定之程序保护 110

D、须不违反我国之公序良俗 112

E、有相互之承认 112

Ⅱ、外国判决之执行判决诉讼 113

A、制度之必要 113

B、执行判决诉讼之性质 113

a、确认诉讼说 114

b、形成诉讼说 114

Ⅲ、惩罚性损害赔偿之外国判决之承认、执行 114

A、惩罚性的损害赔偿槪说 114

B、命支付惩罚性的损害赔偿之外国判决之承认、执行 115

a、否定说 115

b、部分否定说 115

第八篇 複数之请求、当事人（複杂诉讼） 117

壹、複数请求之诉 117

一、原始複数请求——诉之客观合倂 118

Ⅰ、类型 118

A、单纯的合倂 118

B、选择的合倂 119

C、预备的合倂（客观的预备合倂） 121

a、意义 121

b、通说之基本见解 121

附说：代偿请求 123

D、诉之主观的预备合倂 126

a、「被告之预备合倂」适法性争议 126

1、肯定说 126

2、否定说 127

3、限定的肯定说（折衷说） 127

4、修正意见整理 127

5、适法性争议之共同命题及其检讨 128

b、「原告之预备合倂」适法性争议 129

E、声请同时审判之共同诉讼（请求统一的审判之共同诉讼，禁止分别辩论之共同诉讼）—对诉之主观的预备合倂困境之解决 129

a、源由及日本新法 130

b、法律上不能倂存之请求权学说探讨 130

1、严格说 130

2、择一的事实认定包含说 130

F、重迭的合倂 130

二、请求后而发生之複数请求 134

Ⅰ、诉之变更 134

A、意义 134

B、态样 135

a、追加的变更与交换的变更 135

b、诉之声明之变更与原因事实之变更 135

c、请求之扩张、减缩与诉之变更 135

C、要件 136

a、须「请求之基础事实之同一性」 136

1、着眼于请求之实体的性质说 136

2、强调裁判资料之继续利用可能性说 137

3、两者倂用说 137

b、须不甚碍被告之防御及诉讼终结 137

c、须于事实审言词辩论终结前为之 139

d、交换的变更与经被告同意要件 139

D、程序 139

a、要件 139

b、调查 139

c、审判 139

Ⅱ、反诉 140

A、意义 140

B、态样 140

C、要件 141

a、反诉之请求，须与本诉请求「或」其防御方法相牵连 141

b、须于事实审言词辩论终结前为之 143

D、审判 143

Ⅲ、中间确认之诉 143

A、意义 144

B、要件 144

C、程序 145

贰、複数当事人诉讼 146

一、共同诉讼 146

Ⅰ、类型 146

A、通常（普通）共同诉讼 146

a、意义、要件 146

b、共同诉讼人独立原则 147

c、共同诉讼人独立之原则之界限 148

1、关于共同诉讼人间之证据共通原则 148

2、关于共同诉讼人间之主张共通原则 148

B、必要共同诉讼（合一确定诉讼） 149

a、固有的必要共同诉讼 149

b、类似的必要共同诉讼 153

Ⅱ、区别原则 157

A、纯以是否合一确定、诉讼共同必要区别说 157

B、倂考量类似的必要共同诉讼判决效力说 161

C、检讨 162

Ⅲ、个别诉讼检讨 164

A、公同共有权之确认诉讼 164

B、公同共有人为全体利益之物上请求访讼 165

C、对继承无权占有之多数人之物上请求诉讼 170

D、最高法院八六年七月一日民庭决议 172

E、高等法院八六年法律座谈会民事三四号提案 174

F、高等法院八六年法律座谈会民事三二号提案 176

G、多数因继承人身分关系酿得赠与撤销权行使后之返还赠与物诉讼 180

a、相关实体法问题 181

1、因忘恩背义之赠与撤销权得否为继承标的 181

2、继承人之赠与撤销权，应否共同行使 182

b、多数继承人请求返还赠与物诉讼类型检讨 182

H、共同出租人基于租赁关系之返还租赁物诉讼 182

I、适格当事人多数之经界诉讼 183

J、连带债务诉讼 185

a、类似必要共同诉讼说 185

1、实务见解 185

2、学者见解 186

b、普通共同诉讼说一通说 187

1、李模老师的论点 187

2、范光群先生的论点 188

3、姚老师之论点 190

c、检讨 190

K、一般的确认父子关系不存在之诉 194

一般的确认父子关系不存在之诉与民法第一〇六三条第二项之否认之诉之不同点 194

a、诉讼目的、诉讼标的、判决主文 195

b、适格之当事人 195

c、起诉期 199

d、要件事实 199

L、确认他人间法律关系存否之诉 200

a、我国实务见解之变迁 200

b、私见 202

二、辅助参加诉讼 202

Ⅰ、辅助参加 202

A、法律上利害关系 203

a、要件 203

b、范围 203

B、制度目的 204

C、参加的时机 205

D、其他程序之辅助参加 205

a、督促程序 205

b、除权判决撤销之诉 206

c、假扣押、假处分之撤销程序 206

d、证据保全程序 206

e、仲裁程序 206

f、非讼事件 207

g、破产程序 207

h、选定当事人之其他当事人 207

E、利害关系之判断 207

F、效力 210

a、参加的效力说 210

b、既判力说 211

c、新既判力说 211

Ⅱ、共同诉讼参加 212

Ⅲ、共同诉讼的辅助参加 214

Ⅳ、诉讼告知 214

Ⅴ、职权诉讼通知 216

Ⅵ、独立当事人参加诉讼（主参加诉讼） 217

A、综合槪述 217

a、意义及类型 218

1、权利主张之主参加 218

2、防止诈害之主参加 218

b、主参加诉讼共同被告之「合一确定」 220

B、诉讼构造论（独立参加诉讼与本诉讼之关系） 221

a、当事人诉讼（三面诉讼）说 221

b、二当事人诉讼对立构造维持说 221

1、三个（面）诉讼合倂说 221

2、主参加合倂诉讼说 222

3、共同诉讼说 222

（1）辅助的共同诉讼说（松冈义正说） 222

（2）纯粹的共同诉讼说（加藤正治说） 222

C、折衷说 222

附说：诉讼担当 225

一、意义及槪述 225

二、种类 226

Ⅰ、任意的诉讼担当 226

A、意义 226

B、容许的限度 228

a、法定说（否定说） 228

b、正当业务说 229

c、实质关系说 229

d、检讨 229

Ⅱ、法定的诉讼担当 230

A、意义 230

B、分类 231

a、基于赋与管理处分权之法定的诉讼担当 231

1、为担当人之法定担当诉讼 231

2、为被担当人之法定诉讼担当—以财产管理人之地位为之 235

b、基于一定职务之法定诉讼担当 235

C、问题探讨—各论举隅 236

a、债权人代位权诉讼 236

1、意义及问题所在槪述 236

2、债权人可否为辅助参加 239

（1）肯定说 239

（2）否定说 240

（3）折衷说 240

3、债务人可否为独立参加 241

4、既判力主观范围 241

（1）仅于债务人、第三债务人间有既判力说 242

（2）仅于债权人与第三人间有既判力说 242

（3）既判力全面的扩张说 242

（4）代位诉讼胜诉始及于债务人说（片面扩张说之一） 244

（5）管理权限内代位行使效力及于债务人说（片面扩张说之二） 246

（6）代位诉讼胜诉或败诉限于债务人知悉及于债务人说（片面扩张说之三） 246

（7）本来型（正统型）既判力全面扩张，转用型（借口型）既判力相对说（片面扩张说之四） 247

（8）既判力及于全体债权人说 247

5、债务人再行起诉之处理 247

（1）前诉（代位诉讼）无理由说 247

（2）后诉（债务人之再行起诉）违反一事不再理说 248

（3）后诉欠缺权利保护要件说 248

（4）两诉并存，分别审理说 248

（5）两诉并存，后诉停止诉讼说 249

（6）两诉并存，合倂审理说 249

（7）前诉吸收后诉说 249

6、综合分析 250

b、债权人撤销权诉讼 252

1、意义及槪述 252

2、主要问题点及学说 253

（1）适格原告得否一倂请求对己给付 253

（2）适格被告之选择 253

叁、脱离诉讼 257

第九篇 不服裁判之程序 261

壹、上诉（第二审、第三审） 261

一、第二审之上诉利益 261

Ⅰ、（一般）上诉之利益 261

A、学说 262

a、形式的不服说 262

b、实体（质）的不服说 266

c、新实体（质）的不服说 268

d、折衷说 269

e、审理过程说（对话续行利益说） 269

B、实务见解 270

Ⅱ、附带上诉之上诉利益要件 271

A、否定说 271

B、肯定说 272

C、我国实务见解及检讨 272

二、第三审上诉之利益 273

附记：废弃（原判决）发回（下级审）判决对下级审之拘束力如何？ 275

一、既判力 276

二、诉讼内拘束力说（=中间判决说、羁束力说） 276

三、特殊效力说 276

四、诉讼资料限制说 276

贰、再审 277

一、再审之意义 277

二、再审程序之性质（诉讼标的） 279

Ⅰ、撤销诉讼说（诉讼标的一元论、原诉讼标的同一说、类似上诉之救济程序） 279

Ⅱ、诉讼标的二（多）元论（原确定判决废弃及原诉讼事件再审说） 280

三、准再审 284

Ⅰ、狭义的准再审一声请再审 285

Ⅱ、广义的准再审 289

A、第三人撤销之诉 289

B、（当事人之）准再审之诉 293

四、其他他相关问题探讨 296

Ⅰ、民诉法第五〇六条，于身分诉讼关系可否适用 296

Ⅱ、再审之诉起诉后，善意取得之第三人之保护，旧民诉法第五〇六条规定虽有「起诉前」之限制，惟对起诉后善意取得权利之第三人应否受保护，其争论及修法后之规定 296

Ⅲ、违背专属管辖，可否构成再审事由 298

A、从实务上就违背专属管辖之支付命令，可否声请再审争论说起 298

a、否定说 298

b、肯定说 299

c、争议问题所在 300

B、违背专属管辖判决确定之效果 301

C、再审事由可否扩张或类推 301

D、结论 301

Ⅳ、依确定判决为强制执行，是否有构成侵权行为之可能？ 302

Ⅴ、民诉法第四九九条第二项但书所规定之专属原第二审管辖之规定，是否以对不同审级之判决同时提起再审之诉为前提？ 303

Ⅵ、课程结束前漫谈：谈裁判之「发」的意义 304

A、从法的「生效」、判决之「宣示」、支付命令既判力「时点」、「发」支付命令间之思考关联性谈起 304

B、其他联想 307

a、刑事诉讼之起诉，何时生效 307

b、刑事简易处刑第一审确定判决既判力之基准 308

c、人身保护令之「核发」 309

叁、抗告 310

一、抗告之意义 310

二、抗告之种类 310

三、抗告之合法要件 311

四、不许抗告之裁定 311

Ⅰ、不得抗告之裁定 312

A、第四编「不得抗告」之原则规定 312

B、其他明文「不得抗告」之规定 313

Ⅱ、不得声明不服之裁定 313

五、抗告之程序 313

Ⅰ、提起 313

Ⅱ、抗告期间 313

Ⅲ、裁判 314

A、由原法院或审判长之处置 314

a、应行裁判者 314

b、应送交抗告法院者 314

B、由上级法院裁判 315

六、抗告之效力 315

Ⅰ、阻断确定 315

Ⅱ、移审 315

七、再抗告 315

Ⅰ、意义 315

Ⅱ、限制 315

A、以抗告不合法而驳回者，不得再为抗告 315

B、仅得以适用法规显有错误为理由，并经由原法院之许可为限 315

第十篇 略式诉讼程序 317

壹、总说 317

贰、督促程序（支付之督促—支付命令） 318

一、意义及制度目的 318

二、声请程序 318

Ⅰ、管辖 318

Ⅱ、要件 320

A、限于法定得利用之权利 320

B、须声请人无对待给付义务尙未履行 321

C、须支付命令之送达非应于国外送达或依公示送达方式为之 321

三、声请程式及裁判 321

四、债务人之异议不服之方式—异议 321

Ⅰ、债务人之异议 321

Ⅱ、债务人以外第三人提出督促异议之可能性 322

A、欲提出独立当事人参加者之督促异议 322

B、欲为辅助参加者之督促异议 323

C、债务人之他债权人依债权人代位权之代位督促异议 323

五、裁判之效力 325

Ⅰ、支付命令之生效 325

Ⅱ、支付命令确定后之效力 326

Ⅲ、驳回裁定之效力 327

叁、简易诉讼程序 328

一、简易庭与民事庭审理权限划分之性质 328

二、适用范围 328

Ⅰ、依诉讼标的金额或价额定之者 328

Ⅱ、依事件之性质定之者 328

A、规定 328

B、票据诉讼之审理 329

a、票据诉讼流程图解 329

b、范围问题 330

1、确认票据债权（务）存在或不存在诉讼是否为「本于票据有所请求」 330

2、确认本票伪造、变造之诉讼，是否为「本于票据有所请求」 331

3、关于票据利益偿还请求权涉讼是否为「本于票据有所请求」 331

4、取得票据除权判决后提起诉讼是否「本于票据有所请求」 332

c、票据变造事实之举证责任 333

Ⅲ、依当事人合意定之者 334

A、明示（并以文书证明之）合意 334

B、默示（拟制）合意 334

Ⅳ、例外不适用简易程序者 335

A、由简易程序转换为通常程序者 335

B、因诉之变更、追加或提起反诉转换为通常程序者 335

Ⅴ、应适用简易程序，误适用通常程序判决之第二审 335

三、特别规定 335

Ⅰ、程序之进行 335

A、起诉得于期日外、以言词为之 335

B、起诉时得仅表明请求之原因事实 336

C、声明、陈述槪得以言词为之 336

D、就审期间较短 336

E、通知期日应表明适用简易程序 336

F、准备书状 336

G、两造得自行到场辩论 336

H、得于期日携带谕、偕同证人到场 336

I、得以便宜之方法通知证人或鑑定人 336

J、以一次期日终结为原则 336

K、言词辩论笔录之省略 336

Ⅱ、判决 336

A、职权由一造辩论 336

B、判决书之制作 336

a、得仅记载主文事由 336

b、判决书之简化 337

1、记载之省略 337

2、得以宣示判决笔录替代 337

Ⅲ、第二审上诉或抗告 337

A、管辖 337

B、变更、追加或提起反诉之限制 337

Ⅳ、第三审上诉或抗告 337

A、（飞跃）上诉或抗告许可制之采行 337

a、要件 338

1、上诉利益须逾第四六六条所定之数额 338

2、须以适用法规显有错误为理由 338

3、须经原裁判纤许可 338

4、须表明上诉或抗告理由 338

Ⅴ、再审 339

A、提起 339

B、限制 339

肆、小额诉讼程序 340

一、创设 340

二、小额诉讼之性质 340

三、小额诉讼之提起 340

Ⅰ、请求适格要件 340

Ⅱ、诉状简化 340

Ⅲ、利用之限制 340

Ⅳ、诉之变更、追加、反诉之限制 341

四、小额诉讼之审理、判决 341

Ⅰ、言词辩论 341

Ⅱ、调查证据之特则 341

Ⅲ、终局判决 341

A、为判决一般规定 341

a、判决书之简化 341

b、诉讼费用额之确定 342

C、职权宣告假执行 342

B、为判决之特殊规定 342

a、得免除部分给付之判决 343

b、得定加给原金额之判决 343

五、上诉 343

Ⅰ、管辖法院及限制 343

Ⅱ、程式要件 343

Ⅲ、对第一审误用程序之处置 343

A、法条文义疑议之提出 343

B、从通常诉讼为废弃发回要件（限制）及小额事件废弃发回规定立法理自之启示 343

C、不得废弃发回、得废弃发回之举例 345

Ⅳ、程序上之限制 346

A、诉之变更等之限制 346

B、新攻击、防御方法提出之限制 346

Ⅴ、得不经言词辩论判决之特别规定 346

Ⅵ、对裁判不服方式之限制 346

A、上诉或抗告之限制 346

B、再审之限制 346

伍、民事保全程序 347

一、保全程序之性质及特色（与本案诉讼之基本关系） 347

Ⅰ、性质 347

A、非讼事件说 347

B、定暂时地位（暂时状态）假处分例外的为诉讼事件说 347

C、诉讼事件说 348

D、兼具诉讼性及非讼性之双重性说 349

Ⅱ、特色 349

A、暂定性（假定性） 349

B、迅速性（紧急性） 349

C、从属性（附随性、附属性、非终局裁判性） 349

D、密行性 351

二、保全必要性之判断基础 352

Ⅰ、槪说 352

Ⅱ、各别槪说 353

A、假扣押 353

B、系争物假处分（一般的假处分、一般假处分） 353

C、定暂时状态之假处分 354

三、假扣押之被保全权利及本案请求之基础 360

A、积极说（请求标的必须同一说） 361

B、消极说（请求之基础同一要求说） 361

四、假处分之裁量界限及基准 362

A、学说介绍 362

a、受声请限制说 362

b、声请建议说 362

c、折衷说 362

B、检讨 363

C、定暂时状态假处分必要性判断前之紧急处置 363

D、满足的假处分裁定废弃或变更时之裁定 364

E、定暂时状态假处分裁定被撤销之赔偿责任 364

五、满足的假处分之本案化及其执行后对本案诉讼之影响 364

Ⅰ、满足的假处分之本案化 364

Ⅱ、满足的假处分执行所生新事态对本案诉讼审理之影响 365

A、本案诉讼不要说（第一说） 366

B、本案诉讼必要说 366

a、请求变更说（第二说） 366

b、请求维持说（假处分不顾虑说） 366

1、暂时履行状态及新事态均不顾虑说（第三说） 366

2、暂时履行状态及新事态均应顾虑说（第四说） 367

3、暂时履行状态不顾虑、新事态顾虑说（第五说） 367

C、折衷说 367

a、暂时履行状态不顾虑、履行状态形成后之新事态应顾虑说（第六说） 367

b、回復原状区别说（第七说） 368

D、满足的假处分不许说（第八说） 368

Ⅲ、满足的假处分之本案替代化 370

A、本案诉讼未提起之原因 370

B、本案替代化现象之评价 372

六、假处分之抵触 372

Ⅰ、抵触之原因 372

Ⅱ、抵触之判断 372

Ⅲ、抵触之效力 375

A、命令违法说 375

B、命令适法说（执行违法说） 376

C、中间说（折衷说） 376

D、先执行者效力优位说 377

七、民事保全裁定与既判力 378

Ⅰ、既判力否定说 378

Ⅱ、既判力肯定说 378

A、理论依据 378

B、既判力之范围 379

a、保全程序之诉讼标的 379

b、再度声请民事保全之准否 379

八、押收财产或拘束自由之保全裁定 379

九、保全执行与侵权行为损害赔偿 379

Ⅰ、因民事保全之损害赔偿责任之性质 379

Ⅱ、因民事保全之损害赔偿责任之要件 380

Ⅲ、因民事保全之损害赔偿范围 381

Ⅳ、因民事保全之损害赔偿请求权之行使 381

Ⅴ、因民事保全之损害树赏请求权之消灭时效 381

十、附说：调解前之处置 381

Ⅰ、日本调停前之处置（原文「措置」）解说 382

A、意义 382

B、法的性质 382

C、发处置命令之主体 382

D、要件 383

a、实体的要件 383

1、以调停为目的 383

2、于可认为有特别之必要时 383

b、程序要件 384

1、须于调停前为之 384

2、须依当事人之声请 384

E、调停前之处置 384

a、相对人 384

b、处置内容 384

c、处置命令形式 385

d、主文例 385

1、禁止处分之处置 385

2、不变更现状等之处置 385

3、排除行为处置 385

F、效力 385

a、槪说 385

b、效力之终期 386

c、补救策略 386

d、罚锾 386

e、制裁之告知 386

G、处置之撤销、变更 386

H、不服之方式 386

a、对处置命令之不服 387

b、对骏回处置声请之不服 387

Ⅱ、两国规定之比较 387

陆、证据保全程序 388

一、绪说 388

二、证据保全程序之性质 388

三、证据保全之事由 388

四、声请费用负担裁判之应否 389

Ⅰ、准许证据保全时 389

Ⅱ、骏回证据保全之声请时 389

A、肯定说 389

B、否定说 389

C、检讨 390

五、附录：「证据保全实务疑议要论—兼说选举诉讼之证据保全」 391

Ⅰ、证据保全之意义 391

Ⅱ、选举诉讼证据保全之法律依据 391

Ⅲ、证据保全之体系的定位 392

Ⅳ、证据保全之功能（机能） 392

A、保全的功能 392

B、开示的功能 392

Ⅴ、证据保全共通之保全事由 393

A、有灭失之虞 394

B、有碍难使用之虞 394

a、具体的危险性说 394

b、抽象的危险性说 394

c、折衷说 394

Ⅵ、与保全处分之关系 395

Ⅶ、对造（相对人）之防御 396

Ⅷ、证据保全执行之拒绝及效果 396

A、第三人拒绝 397

B、当事人拒绝 397

C、不得拒绝及拒绝效果之阻却事由 397

Ⅸ、以证据保全为目的之「满足的假处分」 397

附：法律格言选 398

终章 诉讼费用 399

一、诉讼费用之意义 399

二、「诉讼」之范围 399

Ⅰ、本案诉讼 399

Ⅱ、（本案诉讼之）附随程序 399

A、列入「诉讼」范围之依据 399

B、民事保全命令裁判费用之探讨 399

三、费用之类别 399

Ⅰ、依时期区分 399

A、为诉讼中之费用 399

B、准备诉讼之费用 399

C、诉讼终结后之费用 400

Ⅱ、依审判关系分 400

A、审判费用 400

a、裁判费 400

b、预纳款 402

B、审判外费用 403

Ⅲ、依是否民诉法规定区分 404

A、民诉法规定之诉讼费用 404

B、民诉法以外规定之拟制诉讼费用 404

四、费用类别范围规定之方式 404

Ⅰ、例示（列举）的规定式 404

Ⅱ、限制的规定式 404

Ⅲ、日本、我国之规定沿革比较 404

五、诉讼费用负担之裁判 405

Ⅰ、性质 405

Ⅱ、对象 405

Ⅲ、负担原则 407

A、法定原则—败诉者负担原则 407

a、现行规定之观念及浅释 407

1、观念 407

2、浅释 408

（1）全部败诉之负担标准 408

（2）一部胜诉、一部败诉之负担标准 410

（3）形式上的形成诉讼之负担标准 414

B、法定例外 416

六、确定诉讼费用额程序 416

Ⅰ、意义及目的 416

Ⅱ、确定诉讼费用额程序必要之情形 417

A、因裁判未定负担诉讼费用额 417

B、因诉讼上和解、调解而未于笔录上定诉讼费用额 417

Ⅲ、程序性质 418

A、独立的程序说 418

B、诉讼费用裁判延续说 418

C、折衷说 419

Ⅳ、裁定方式 420

A、确定负偿还义务当事人之应负担额 420

B、确定一造应赔偿他造差额 421

七、诉讼救助与法律扶助 422

Ⅰ、诉讼救助 422

A、意义 422

B、要件 422

C、程序 422

D、效力 424

E、效力之消灭 425

F、裁定之撤销 425

G、诉讼费用之征收 426

Ⅱ、法律扶助 434

【附录】 435

法解释入门——从法学方法与治学之相通原则着手 435

一、绪言 435

二、法学方法入门 435

（一）理论之构成——法解释的基本方法 435

（二）法适用的过程——论理（逻辑）的方法 440

三、法认识之开始—见山是山、有疑处无疑 443

四、问题之产生—见山不是山、无疑处有疑 444

（一）问题意识之条件——有疑 444

（二）「不疑」的主因——狂妄 444

（三）「有疑」之条件——虚心、忘去成见 445

五、分析后之结果—见山是山、有疑处无疑 445

（一）分析之方法及态度 445

（二）结论可能 445

六、例解 446

以民法第一八五条规定之共同侵权行为部分法律问题分析为例 446

七、结语 452

民事审判集中审理之重要指导原理 454

前言 454

一、协同主义 454

二、「法官知法」原则 456

三、法律问题指摘义务（又称法的观点指摘义务） 456

四、法官与当事人间之「法律问题讨论义务」 457

五、当事人之「诉讼促进义务」 457

六、当事人之讯问制度 458

七、未明示请求额之损害赔赏请求 458

八、其他 459

有效的争点整理程序—第一讲 461

一、前言 461

二、争点之意义 461

第一种：争点效之「争点」 461

第二种意义 462

第三种意义 464

第四种意义 464

三、争点整理之意义 465

（一）广义 465

（二）狭义 465

四、争点整理程序明文化国家之比较（槪述） 465

（一）义大利 465

（二）德国 466

（三）日本 467

（四）我国 469

五、争点整理程序的理想环境之构成 470

（一）律师传统关系之变化 470

（二）书记官业务重心之挪移 470

（三）法官固有职能之加强 471

六、争点整理技术类型 471

文书提出命令 472

一、前言 472

二、背景说明 472

三、旧法规定及问题点 473

Ⅰ、原有提出义务文书槪念之扩张 474

A、利益文书槪念之扩张 474

B、法律关系的文书槪念之扩张 474

Ⅱ、自己使用文书槪念之调整 474

四、新法修正重点 476

Ⅰ、范围一般义务化 476

Ⅱ、自己使用文书明文化 477

A、日本之规定 477

a、规定及其槪念 477

1、类似说 477

2、同一说 478

b、个案争论——银行贷款审核文书 478

1、无条件肯定说（提出义务否定说） 478

2、无条件否定说（提出义务肯定说） 479

3、折衷说 479

B、我国规定 479

五、今后对实务之影响（代结语） 483

附：相关新旧条文及修正理由对照表 484

民事诉讼上送达实务提要 493

一、送达之意义 493

二、基本原理、原则 493

（一）目的 493

（二）「本人」之范围 493

（三）送达合法之优先原则 494

三、送达机关 495

（一）原则 495

（二）送达实施机关 495

1、书记官（法定送达担当机关） 495

2、书记官以外之送达实施机关（法定送达实施机关） 495

（1）执达员或邮务人员 496

（2）法定嘱讬机关 496

其他法院 496

军队长官、监所首长 496

外交部 497

外国管辖机关或我国驻在机关、团体 498

四、送达生效之立法主义 498

五、有关送达新旧法比较 499

六、新法施行后之送达方法适法性 501

（一）交付送达 501

1、应交付即应收受送达人—本人 501

2、得代「本人」收受送达之人（得收受送达人） 503

（1）诉讼代理人 503

问题1：多数诉讼代理人应如何送达 503

问题2：特别委任诉讼代理人为当事人上诉后，未缴裁判费时，法院得否向诉讼代理人送达补缴裁判费之裁定 504

问题3：当事人有委任诉讼代理人时，法律规定应向诉讼代理人送达，如法院仅向本人送达，而未向诉讼代理人送达，是否合法 505

（2）商业诉讼事件当事人（狭义）之经理人 506

（3）送达代收人 506

问题4：当事人已指定送达代收人，法院却向当事人本人为送达、是否适法 507

3、无法交付本人或得代「本人」收受之人时之处理 507

（1）同居人 507

（2）受雇人 507

问题1：如果受雇人有诉讼，向雇用人（如公司）送达，送达是否合法 507

问题2：公寓大厦之管理员或公寓大厦管理委员会聘雇之管理员，是否为该公寓大厦之住户之诉讼当事人之「受雇人」 508

4、视同交付本人之送达方法 509

（1）寄存送达 509

（2）留置送达 510

（3）补充送达 511

5、其他替代直接送达之方法 511

（二）公示送达 511

1、送达之对象 511

问题1：可否对参加人为公示送达 512

2、要件 512

问题2：民诉法第一四九条之「当事人」，其意义为何 512

问题3：所谓送达处所「不明」者，究竟何指 513

3、作业规定与效力规定 513

（1）作业规定（书记官应遵守的程序规定） 513

（2）效力规定 514

问题4：无公示送达原因，法院误为准许公示送达之裁定，并为公示送达，其是否发生送达之效力 514

问题5：最高法院嘱托地方法院送达裁判正本，如应受送达人真正送达处不明，地方法院得否对之为公示送达 517

问题6：民诉法规定公示送达、寄存送达之法定生效期间之计算，是否应依民法第一二〇条规定始日不算入 518

主要参考文献 521

壹、中文 521

贰、日文 524

查看更多关于民事诉讼法 下 2007的内容