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导论 1

一、对抗风险与制度安排：风险理论与担保法律制度的创设 3

二、制度缺陷与制度创新：以让与担保为代表的非典型担保制度的诞生 6

三、回归古典与制限物权化：担保物权的发展轨迹与让与担保的未来归宿 11

四、主题与演绎：本书的研究课题和基本架构 13

本书图表： 15

1.思路与架构示意图 15

五、风险与契机：对于创设我国大陆让与担保法律制度的应有姿态 17

第一章 让与担保制度概论 19

一、让与担保意义的界定 19

第一节 让与担保的意义和社会机能 19

2.担保物权与单纯买卖相互演变关系分析图 27

二、让与担保的社会机能及其制度弊端 29

一、虚伪表示论及其克服 39

第二节 让与担保有效性之分析 39

二、法律规避行为论及其克服 44

三、物权法定主义违反论及其克服 49

四、对让与担保的最终承认 54

第三节 让与担保的基本类型 55

一、外部转移型和内外部同时转移型 55

二、处分型和归属型 56

三、流质型和清算型 57

第一节 让与担保制度的起源 59

一、制度起源之一：罗马法上的信托(Fiducia) 59

第二章 历史论：让与担保的起源及其在各国法制中的演进 59

二、制度起源之二：日尔曼法上的信托(Treuhand) 64

三、Fiducia和Treuhand两种类型让与担保之比较 67

第二节 德国让与担保制度的演变 71

一、制度前提：德国动产担保制度 71

二、德国让与担保制度的发展 74

第三节 日本让与担保制度的变迁 86

一、第一阶段：让与担保理论前史 87

二、第二阶段：信托行为理论的引进和所有权构成的确立 89

三、第三阶段：向担保权构成转换的学说进展 94

四、第四阶段：担保权构成确立时期 98

第四节 英美法系让与担保制度之发展 100

一、英美法系让与担保(Mortgage)之语义考察 100

二、英美让与担保制度的沿革及发展 102

第五节 中国让与担保制度的发展 112

一、中国台湾地区让与担保制度的发展 112

二、中国香港地区让与担保(按揭)制度的发展 119

三、中国大陆让与担保之考察 121

3.商品房按揭法律关系分析图 128

第三章 实证论：德日两国让与担保利用实态之考察 133

一、德国担保制度利用实态之调查 133

第一节 德国让与担保的利用实态 133

5.【德国】银行贷款中的担保利用实态统计表 134

二、德国担保制度利用实态之分析 134

6.【德国】破产事例中企业的担保手段统计表 135

7.【德国】破产企业让与担保标的物类别评价额情况示意图 136

8.【德国】银行融资中的担保手段统计表 137

9.【德国】让与担保·债权让与担保·不动产担保的利用状况示意图 137

一、日本让与担保利用实态之调查 142

第二节 日本让与担保的利用实态 142

10.【日本】让与担保的标的物统计表 143

11.【日本】大藏省主税局调查(大藏调查)统计表 143

12.【日本】让与担保债权发生之原因示意图 144

二、日本让与担保利用实态之分析 145

13.【日本】日本银行担保利用实态示意图 145

一、德日让与担保利用实态之相同点 150

第三节 德日两国让与担保利用实态之比较 150

二、德日让与担保利用实态之区别点 150

第四章 法律构造论：所有权构成与担保权构成——以学说和判例的变迁为背景 151

第一节 所有权的法律构成理论 152

一、相对的所有权转移说(关系的所有权说) 152

二、绝对的所有权转移说(信托让渡说) 158

三、比较法分析：所有权构成论框架下的德日判例学说之差异 162

第二节 担保权的法律构成理论 163

一、授权说 164

二、设定人保留权说(二段物权变动说) 169

三、附解除条件说(期待权说) 172

四、质权说 176

五、抵押权说 179

六、担保权说 182

第三节 诸学说之检讨以及本书之立场 184

第五章 设定论：让与担保设定诸问题之研究 190

第一节 让与担保契约当事人 190

一、第三人成为当事人的可能性 190

二、让与担保的重复设定 193

三、转让与担保和再让与担保 195

第二节 让与担保之标的 201

一、让与担保之要件 201

二、集合动产让与担保设定问题 203

三、债权让与担保若干问题 211

一、典型担保物权从属性之理论 223

第三节 让与担保的从属性 223

二、让与担保从属性之德日通说 225

三、我国关于让与担保从属性的立法态度 228

四、让与担保从属性之缓和 233

第六章 公示论：以登记制度为中心的多元化公示模式 236

第一节 动产让与担保的公示方式 236

一、占有改定方式之缺陷 237

二、非占有型动产担保公示方式之立法选择 240

三、登记主义的缺陷及其弥补 248

四、小结 257

一、不动产让与担保的公示方式 258

第二节 不动产和各种权利让与担保的公示方法 258

二、各种权利让与担保的公示方法 262

一、登记制度模式之设计 263

第三节 让与担保登记制度若干问题之研讨 263

二、登记对抗力问题之研讨 267

三、登记公信力的考察 274

一、让与担保权的重复设定 279

第四节 让与担保权的重复设定和善意取得 279

二、让与担保权的善意取得 284

第七章 规制论：让与担保与公序良俗 287

一、规制的法律根据及其相互关系 288

第一节 规制让与担保之德国模式 288

二、违反公序良俗的判断标准 290

一、大审院时代——作为原则论的清算义务 299

第二节 规制让与担保之日本模式 299

二、契约有效性之否认——公序良俗原则的运用 300

三、清算义务的强行法规化——无清算义务的排除 301

第三节 德国模式与日本模式之比较分析 302

第一节 让与担保债权之范围 306

第八章 效力论Ⅰ：让与担保内部效力之研究 306

二、流质型让与担保场合 307

一、清算型让与担保场合 307

三、两种类型让与担保场合的共同项 308

一、“从物性质”的财产 309

第二节 让与担保权效力所及标的物之范围 309

二、加工物、附合物及混合物 312

三、收益和孳息 320

四、代位物 326

一、标的物之占有使用法律关系 338

第三节 标的物之占有使用和收益善管 338

4.让与担保正常状态与变形状态比较图 341

二、标的物之收益、费用以及善管义务 346

一、让与担保权实行的条件 350

第四节 让与担保权人的优先受偿权 350

二、担保债权之清偿方法 355

三、债务清偿中的两种关系 366

一、债权人不当处分或毁灭杯的物的责任 372

第五节 当事人不当处分或毁灭标的物的责任 372

二、债务人不当处分标的物的责任 378

第一节 对于一般第三人的效力 381

第九章 效力论Ⅱ：让与担保外部效力之研究 381

一、设定人对标的物的处分 382

二、让与担保权人对标的物的处分 386

三、第三人侵害担保标的物 395

四、综述与检讨 398

一、设定人破产的场合 400

第二节 与设定人的第三债权人的关系 400

二、设定人公司重整的场合 406

三、一般债权人强制执行标的物的场合 409

第三节 与担保权人的第三债权人的关系 421

一、担保权人破产的场合 421

二、担保权人公司重整的场合 425

三、一般债权人强制执行标的物的场合 426

第十章 结论：中国大陆让与担保法律制度的创设 432

一、我国大陆让与担保制度创设的理论基础 433

第一节 我国大陆让与担保制度创设的理论和现实基础 433

二、我国大陆让与担保制度创设的现实基础 436

一、正确认定让与担保(按揭)贷款合同的主体 439

第二节 司法建议：目前房地产按揭实务中若干问题之检讨 439

二、保护当事人的契约自由 440

三、保障按揭合同当事人的权益均衡 441

一、让与担保立法化的必要性 446

第三节 立法建议：让与担保制度的立法化及条文要纲 446

二、担保方式的名称和立法模式之选择 447

三、让与担保立法模式与条文要纲 450

附录： 460

(1)中国工商银行深圳市分行《商品房按揭(抵押)贷款合同》 460

(2)中国建设银行深圳市分行《楼宇按揭(抵押)贷款合同》(商品房) 466

(3)中国建设银行深圳分行《楼宇按揭(抵押)贷款合同》(福利、微利房) 479

主要参考文献 490

后记 502

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